¿Las ausencias o carencias en el consentimiento informado pueden suponer daño moral?

En lo que lleva de vida este blog dirigido a los profesionales sanitarios se han tocado muchos temas que en mayor o menor medida se han basado tanto en las propias experiencias vividas por los profesionales de Uniteco Profesional como por la de los letrados del DS Legal Group, como de aquellas noticias de actualidad que han ido surgiendo en el mundo sanitario y que se han considerado de interés para el público que sigue esta publicación. De entre todos los artículos publicados, en una gran mayoría hay un denominador común que centra la actividad asistencial con los pacientes en dos puntales, que a nuestro parecer constituyen la columna vertebral de cualquier proceso asistencial: la historia clínica y el consentimiento informado.

El consentimiento informado ha hecho correr ríos de tinta por diferentes autores y por la doctrina jurisprudencial, pero aun así no disponemos todavía de una siempre deseable seguridad jurídica mínima entre tantas y tan distintas soluciones, contrarias y contradictorias, que se han dado y que se siguen ofreciendo sobre las consecuencias jurídicas de la ausencia o de los defectos de un consentimiento informado.

Y es que este documento no es un contrato y ni mucho menos sinalagmático entre un paciente y el profesional sanitario que le presta su atención y asistencia. Lo que hay en todo caso es un deber de informar y un derecho a decidir con mejor o peor información de la facilitada, por lo que solo cuando se priva a un paciente de su capacidad de elegir una entre dos, o más, alternativas, se le ocasiona un daño que podría ser indemnizado como un daño moral autónomo, diferente del daño corporal, físico o psíquico.

Así, la STS Sala 3ª de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que:

El defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc“.

A esto la STS de 25 de marzo de 2010 añade que

“No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad”.

Esto se reitera en la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que_

“Obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. […] Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras muchas en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico. […] Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente”.

Aspecto controvertido si cabe, respecto a la línea jurisprudencial mencionada hasta ahora respecto a informar mediante documento de cuya ausencia o defecto resulta el daño moral indemnizable , es la que sigue, si bien señala como el deber de información basado en el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad, ello sin perjuicio de que dicha información pueda ser dada de forma verbal, lo cual, no es un impedimento para que se cumpla con la función establecida en dicho artículo, ya que lo importante, según la jurisprudencia siguiente, es que el paciente conozca los riesgos de la intervención, tratamiento o actuación médica que se le propone, tenga tiempo suficiente para valorarlos y en función de ello decidir si se somete a ella o no y por otro lado, conocer las indicaciones a seguir antes, durante y después de la realización de la intervención.

A este respecto señalar la Sentencia de Tribunal Supremo Sala 1ª, S 29-7-2008, nº 743/2008, rec. 541/2002, que establece:

“En conclusión, existió el consentimiento informado a que se refiere el art. 10.5 de la LGS, por lo que refiere a la posibilidad de sufrir eyaculación retrógrada, y ello aunque la información no se prestase por escrito. El referido precepto establece que la dación de información habrá de ser verbal y por escrito, y en el supuesto enjuiciado sólo fue verbal, pero no puede olvidarse que no toda infracción formal del derecho de información hace nacer la responsabilidad civil del facultativo, pues en cualquier caso se ha cumplido la finalidad de la norma, que es preservar el derecho de autodeterminación del paciente.

“Por otra parte, ni siquiera el incumplimiento total del deber de información hace nacer per se la responsabilidad, sino sólo cuando existe la indispensable relación de causalidad entre la falta de información y el daño sufrido (STS 16-12-97), lo que en el supuesto enjuiciado aparece como difícilmente justificable, atendida la malignidad del tumor del actor y la absoluta necesidad de que se le practicase la intervención, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto.

“El consentimiento informado, por su propia naturaleza, como ha quedado expuesto al examinar el motivo primero de casación, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la LGS tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente.

“En consonancia con este principio, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) (SSTS 2 de octubre de 1997 EDJ 1997/7985 , 26 de enero de 1998 EDJ 1998/26482 , 10 noviembre 1998; 2 de noviembre de 2000 EDJ 2000/37060 ; 2 de julio de 2002 EDJ 2002/26117 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso (SSTS 2 de noviembre 2000, 10 de febrero de 2004, 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998 EDJ 2004/3305 y 29 de septiembre de 2005 rec. 189/1999 EDJ 2005/149422 ), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte (STS de 29 de mayo de 2003 EDJ 2003/17151 ), como exige hoy la LAP. La falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5 y.6 LGS, vigente en el momento de los hechos”.

En resumen: no valdría para considerar daño moral indemnizable que existiera la ausencia de consentimiento informado, sino que esta fuese injustificada, cuya ausencia resultase relevante en la toma de decisiones del enfermo o que la información vertida verbalmente al paciente adoleciera de alternativas al tratamiento o de sus riegos y/o complicaciones que lleven al paciente a tomar una decisión consciente y voluntaria sin tener todas las alternativas existentes que le ayuden a decidir correctamente con la información facilitada.

De todas formas es recomendable para evitar situaciones incómodas ante los tribunales intentar dejar siempre por escrito en la historia clínica las actuaciones e informaciones al paciente, y de dejar por escrito firmado un buen consentimiento informado.

Ángel Ramos
Abogado DS Legal Group

Dejenos su comentario.