¿Puede un paciente grabar durante una consulta médica?

En esta consulta daremos respuesta a una de las preguntas más frecuentes entre los facultativos: la legalidad o no de ser grabado durante una consulta médica. Este es un interrogante que se plantea cada vez más entre los médicos, propiciado en gran medida por las nuevas tecnologías, la telemedicina y la gran accesibilidad a dispositivos electrónicos de grabación, incorporados, sobre todo, en los teléfonos móviles.

Hay que señalar que habitualmente se trata de pacientes conflictivos, celosos de su intimidad o preocupados por no obtener aquello que buscan en la consulta: una baja, la receta de un fármaco o que se le realice una determinada prueba médica que no está indicada por su clínica o por sus antecedentes. Son personas que acuden preparadas para obtener una grabación que pueda ser utilizada como instrumento de presión y generar así inquietud y malestar en el médico, generadas por la incertidumbre sobre la posible manipulación o utilización que se pueda realizar de ella.

Surgen varias cuestiones. En primer lugar, si es posible y lícito que seamos grabados en el lugar de trabajo. En este sentido, citamos la sentencia del Tribunal Constitucional más destacada, que da una respuesta clara a esta cuestión, en un caso en el que se plantea la vulneración del artículo 18.3 CE: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 29 de noviembre de 1984, STC 11/1984, establece, entre otras consideraciones, que: “Respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica, este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional solo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 de la Constitución). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”.

De lo establecido por el Tribunal Constitucional, se puede determinar que hay que distinguir entre las conversaciones que llamaríamos “externas”, conversaciones telefónicas en las que no intervenimos, y las conversaciones “internas”, aquellas en las que sí actuamos como interlocutores. Esta distinción marca el límite entre lo lícito y lo ilícito, de tal manera que si alguien graba una conversación en la que no es parte está vulnerando el artículo 18.3 CE, mientras que si alguien graba una conversación en la que es parte no comete vulneración alguna de dicho derecho.

Otra de las leyes que deben ser citadas es el Código Penal. El artículo 197 establece: “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

No obstante, para que dicho precepto pudiera ser aplicado en lo que se refiere al descubrimiento y revelación de secretos, tendríamos que referirnos a aquellas conversaciones en las que no somos parte, pues no habría secreto “para aquel a quien la comunicación se dirige”: “Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado”.

“No hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones”.

Cuestión distinta se plantea cuando dichas grabaciones son difundidas, pues, en esos casos, entran en juego terceras personas ajenas a las conversaciones, pudiendo, en ese caso, vulnerarse otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad recogido en el artículo 18.1 CE.

 

La pérdida de confianza-médico paciente: ¿cuándo puede el facultativo decidir no tratar?

Según el artículo 8 del Código de Deontología Médica, el paciente puede decidir elegir el médico que crea conveniente, así como cambiar a otro y optar por continuar o rechazar un tratamiento propuesto, de acuerdo con el artículo 12 del mismo Código, cuando entienda que no está recibiendo la atención que precisa.

Pero ¿qué pasa cuando es el médico quien decide no atender a un paciente porque se ha perdido la confianza? Según el artículo 11 del meritado Código, cita que, únicamente se podrá suspender la asistencia al paciente, si se llega al convencimiento de que no existe la necesaria confianza hacia él.

Si esa situación existe, de manera acreditada, el médico tratante tendrá que comunicárselo al paciente o a sus representantes legales, si es el caso, con la debida antelación facilitando que otro profesional se haga cargo del proceso asistencial, trasladándole toda la información necesaria para preservar la continuidad del tratamiento.

Lo anterior, no es muy común, ya que, normalmente, la relación entre el médico y el paciente suele ser, cuanto menos, buena y cordial, pero es cierto que existen casos concretos en los que el personal sanitario considera inviable seguir tratando a ese paciente por una complicada relación personal o porque el facultativo considera que no existe cooperación por su parte.

Cuando se dan este tipo de conflictos es necesario que todo sea notificado en el historial clínico del paciente. Tal y como se evidencia en el artículo 14 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la Historia Clínica es la herramienta clave.

En ella, además de anotar las citas y los detalles médicos del paciente, así como el diagnóstico y la ejecución del tratamiento, también hay que plasmar los casos en los que el paciente o su acompañante acuden con una actitud que dificulta el trato o si se observa algún detalle reseñable que pueda dejar constancia de un hecho que explique el porqué de no seguir tratando al paciente.

Es necesario, también, revisar la historia clínica y comprobar que no figura ninguna errata o alguna expresión poco clara para otros compañeros y que toda la información escrita sea entendible, ya que la historia clínica va a ser trasladada al facultativo que le releve en la asistencia al paciente.

De igual forma, se tiene que comprobar que la suspensión de la asistencia no genere un aumento del riesgo a la salud del paciente, es decir, que se considere que no van a existir incidencias, retrasos o problemas a la hora de continuar el tratamiento, que puedan generar perjuicios a su salud. Los supuestos en los que se puede decidir no tratar a un paciente deben tener base sólida.

Tras lo anterior, el médico debe redactar una solicitud de rechazo de asignación de paciente, de forma clara y concisa, indicando las razones por las que se decide dejar de prestar la asistencia al este. Dicho documento se tiene que presentar ante la gerencia del centro o, en su caso, ante los servicios administrativos habilitados al respecto, si los hubiera.

Después de presentar dicha solicitud, se debe esperar la respuesta favorable del centro para finalizar la asistencia del paciente. Es necesario no finalizar la asistencia al paciente antes de que la solicitud sea resuelta de forma positiva, ya que esta actitud puede acarrear la apertura de un expediente sancionador por vulnerar las normas de deontología profesional.

Desde el despacho de abogados experto en Derecho Sanitario, Ds Legal Group, recomiendan, si surgieran dudas, ponerse en contacto con un abogado que sea experto y especialista en este ámbito para que le asesore y acompañe en todo momento.

¿Pueden negarse a vacunarse con la dosis de AstraZeneca?

Treinta casos de episodios trombóticos en el tiempo posterior a la administración de la vacuna de AstraZeneca contra la Covid-19 en una población de treinta millones de personas. No es necesario hacer el cálculo para ver que la incidencia en Europa es mínima y, sin embargo, la difusión pública de estos casos ha suscitado una crisis sanitaria menor dentro de la gran crisis global que está suponiendo la pandemia del coronavirus.

Tras la euforia con la llegada de las vacunas, hoy, hay quien preferiría esperar resultados con más tiempo

Tras la euforia apenas contenida del pasado diciembre con la llegada de las vacunas, hoy hay quien preferiría esperar resultados con más tiempo e, incluso, poder elegir una u otra marca comercial. Estos últimos, explican desde DS Legal, tendrían que esperar a que finalizase la campaña completa de vacunación, es decir, un periodo de tiempo que, si todo va bien, se calcula sea de un año. Después, las personas que no se hayan vacunado por voluntad propia podrán tener a su disposición, no sabemos bajo qué precio, el resto de vacunas autorizadas para su inoculación”.

Estas personas están en todo momento a expensas de que la vacuna siga teniendo carácter voluntario y no se imponga desde el ejecutivo como medida para favorecer la Salud Pública, en virtud de la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en esta materia.

El gobierno tiene siempre, dado el estado de alarma sanitaria y en virtud de esta normativa, la última palabra en relación a las vacunas contra la Covid-19. Ahora bien, de no tratarse de una medida excepcional, las comunidades autónomas tienen potestad, al estar transferidas las competencias de sanidad, para modificar calendarios y otro tipo de actuaciones.

«Las personas que no se hayan vacunado por voluntad propia podrán tener a su disposición, el resto de vacunas autorizadas para su inoculación»

En cuanto a posibles reclamaciones de los estados miembros de la Unión Europea a esta u otras farmacéuticas por posibles efectos adversos relacionados con la vacuna, y también desde DS Legal, acuden a los acuerdos de compra anticipada de los estados miembros con las firmas comerciales,“ a la vista de que los fabricantes de vacunas han producido mucho más rápido que en circunstancias normales, para garantizar que las vacunas estuviesen disponibles para los ciudadanos europeos, los países de la UE, entre ellos España, se han comprometido a abonar a los laboratorios las posibles indemnizaciones a las que se tengan que enfrentar las farmacéuticas si aparecen efectos indeseados o inesperados por las vacunas contra el coronavirus tras su comercialización”.

Así, si un particular, y siempre que quedase demostrado que la vacuna no es válida y que produjese efectos no especificados, y de esa manera lo certificase la Agencia Europea del Medicamento, aunque el vacunado pudiera reclamar contra el laboratorio, de conformidad con el acuerdo firmado al que se ha hecho referencia, sería el Estado miembro el que se haría cargo de tal indemnización”.

En este sentido, finalizan desde el despacho, cabe hacer alusión a que la OMS y la compañía aseguradora Chubb Limited a través de ESIS Inc., firmaron el 17 de febrero de 2021 un acuerdo en nombre del Mecanismo COVAX para la administración de un programa de indemnización sin culpa dirigido a los 92 países y economías, que pueden optar a ello cumpliendo ciertos requisitos, y que, en principio, se pondría en marcha como máximo el 31 de marzo de 2021. Por lo que se admite esta posibilidad de reclamación del vacunado por parte de los propios organismos.

¿Qué utilidad jurídico legal tiene la historia clínica?

La historia clínica es una herramienta imprescindible y fundamental para el desarrollo del servicio sanitario, un medio donde se registran de forma escrita, completa y exacta los acontecimientos, necesidades y cuidados proporcionados a cada paciente durante su asistencia sanitaria. Pero, también es un ‘arma’ con finalidad jurídico-legal, capaz de probar ante un juez el abandono del tratamiento por parte de los pacientes, especialmente en los supuestos de tratamientos de carácter continuado, tales como los protésicos, implantológicos o estéticos.

Es por ello totalmente recomendable anotar en ella todas las citas concertadas con los pacientes, e igualmente, y no menos importante, a las que no acuden. De esta forma quedaría probado tal abandono en el supuesto de recibir una posible reclamación interpuesta por el paciente no satisfecho con el resultado del tratamiento.

En efecto, este abandono implica una ruptura del nexo causal entre el resultado que cabría esperar y la acción médica realizada. No permite que el facultativo realice todas las actuaciones necesarias para que el tratamiento sea finalizado con éxito, impidiendo así la asunción de responsabilidad en el supuesto de que resulte fallido.

En aras de que quede probado dicho abandono en la historia clínica, la misma ha de cumplir con los siguientes requisitos:  Ser objetiva, sin que se añadan juicios de valor, perjuicios u opiniones hacia el paciente; los datos que se registren deben ser precisos y completos, anotándose de forma clara y meticulosa, además de fechada los hallazgos que se vayan advirtiendo durante el curso clínico del paciente; el registro se ha de efectuar de forma simultánea a la asistencia y no en momento posterior;  se han de indicar las citas concertadas con el paciente, con inclusión de aquellas a las que no acude; se debe incluir cualquier tipo de desacuerdo que se produzca entre el paciente y el profesional médico, evitando en todo momento cualquier tipo de valoración subjetiva.

De este modo, la historia clínica junto con el consentimiento informado, en el que se informe al paciente de la continuidad del tratamiento a recibir y la necesidad de su colaboración para efectuarlo, constituirá ante un posible procedimiento judicial prueba de que el fallido resultado del tratamiento no se debe a la negligencia o impericia del profesional sanitario, sino más bien a la pasividad del paciente.

Para cualquier duda o incidencia que le pueda surgir, desde DS Legal, como despacho especializado en Derecho Sanitario, contamos con expertos en la materia que resolverán todas sus cuestiones y le asesorarán en el mejor modo de proceder a la hora de completar la historia clínica.

 

¿Pueden los menores de edad participar en un ensayo clínico?

La Universidad de Oxford ha iniciado el primer ensayo clínico en menores de edad de la vacuna contra la Covid-19 con el objetivo de evaluar su eficacia y seguridad en este tramo de población, en el que participaron 300 jóvenes de edades comprendidas entre 6 y 17 años. Asimismo, las compañías farmacéuticas Moderna y Pfizer llevan tiempo reclutando jóvenes voluntarios para someterse a mediados del presente año a los ensayos clínicos correspondientes a las fases 2 y 3, alcanzando cada compañía más de 3.000 voluntarios menores de edad.

La Universidad de Oxford ha iniciado el primer ensayo clínico de la vacuna contra la Covid-19 en menores de edad

La participación de menores de edad en ensayos clínicos no es nada nuevo. Actualmente, solo en España, existen más de 100 ensayos clínicos en curso. La mayoría de ellos relacionados con enfermedades raras y alguno con vacunas en participantes sanos.
El Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, los Comités de Ética de la Investigación con medicamento y el Registro Español de Estudios Clínicos supone la norma de obligado cumplimiento en la realización de los ensayos clínicos en nuestro país. En relación con los menores de edad se requiere que los padres otorguen su consentimiento, si bien se exige que el menor sea informado de modo adaptado a su edad y madurez legal, según el Reglamento Europeo por los investigadores o miembros del equipo de investigación con formación o experiencia en el trato con menores.
En los casos en que no sea preceptivo el consentimiento del menor, su negativa a participar si tendrá plena eficacia y validez, no olvidemos que, la opinión del participante siempre se tendrá en cuenta, aunque no pueda otorgar consentimiento informado.

En el caso de los jóvenes mayores de 12 años, deberán otorgar su consentimiento informado. En cambio, en aquellos que alcanzarán la edad legal para prestar su consentimiento en el transcurso del ensayo clínico se recogerá dicho consentimiento para que pueda continuar con su participación en el ensayo. El Real Decreto obliga igualmente al investigador a respetar el deseo de cualquier participante menor de edad que solicite retirarse de la investigación, del ensayo en curso.

En España hay más de 100 ensayos clínicos en curso con menores de edad, la mayoría para enfermedades raras

La regulación española no se pronuncia sobre el pago por el ensayo con menores de edad. Por lo que, debemos acogernos a lo estipulado por el Reglamento Europeo que, si bien no permite un pago económico por la participación del ensayo, si se permite cierta compensación económica acorde a los gastos originados consecuencia de la referida participación.

En la actualidad, no existe ningún plan de vacunación en niños, si bien, teniendo en cuenta los vaivenes actuales. En cuanto al curso de la pandemia, desde DS Legal Group se adelantan al estudio y adaptación de la oportuna de la evaluación de riesgos y de asesoramiento, contando con especialistas en materia de ensayos clínicos.

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